“Es uno de esos casos complejos donde hay un dilema ¿qué es mejor: legislar o no?”, dice la profesora consulta de la Facultad de Derecho y corredactora del Código Civil y Comercial, Nelly Minyersky. Lo plantea en relación a la gestación por sustitución o subrogación de vientres –una técnica de reproducción humana asistida–, a raíz del polémico fallo de la Corte Suprema que este martes se pronunció por primera vez sobre el tema: el máximo tribunal rechazó el pedido de un matrimonio gay para ser reconocidos como progenitores únicos de un niño, desplazando como madre a la mujer que llevó adelante el embarazo y dio a luz al pequeño. Los supremos sostuvieron que es el Congreso el que tiene que legislar al respecto. Pero demoraron varios años en pronunciarse: el niño ya tiene 9 años y la mujer, en realidad, nunca quiso ser la madre más que la gestante.
“Desde el punto de vista jurídico la Corte tiene razón: no está legislado. Lo absurdo es que hay otros fallos –más de un centenar en la CABA de tribunales inferiores– que aceptan planteos similares hechos por otras parejas que han recurrido a la misma técnica de reproducción asistida humana”, observó Minyersky.
También para la Defensora de Niños, Niñas y Adolescentes, Marisa Graham, el fallo es “correcto”. “Entre aquellos que quieren prohibir y aquellos que quieren dejar libertad absoluta, como lo que está pasando ahora, está bien que la Corte aplique la norma vigente, pero que advierta que los legisladores tienen que ser los que resuelvan esta cuestión dilemática a través de una ley”, consideró Graham.
En cambio, para el constitucionalista Andrés Gil Dominguez, “por más que intenten maquillarlo es un fallo homofóbico”. A su entender, la Corte “desconoce que el modelo constitucional argentino es el Estado constitucional y convencional de derecho según el cual los derechos están en la Constitución y los tratados sobre derechos humanos y las leyes no crean derechos sino que solamente garantizan los derechos existentes”. A esto se suma –agregó– que “un principio fundante del sistema local es que todo aquello que no esté prohibido está permitido y mucho más aún cuando se trata de ejercer derechos fundamentales y derechos humamos”.
En sintonía con Domínguez, la abogada Marisa Herrera, investigadora CONICET y profesora de la UBA y la UNDAV, consideró el fallo como “muy preocupante no solo por el extenso tiempo que se han tomado los integrantes de la Corte para resolver un silencio legislativo y del modo que se lo hace, sino sus argumentos”.
Por ejemplo, agregó, “citan el art. 565 del Código Civil y Comercial que se refiere a la determinación de la maternidad en la filiación biológica que no es lo que se está discutiendo en el caso. Precisamente, el art. 562 es el que regula la determinación de la filiación en el caso de técnicas de reproducción. Ahí se dice que los nacidos de técnicas son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también -resalto este término- ha prestado el consentimiento previo, informado y libre, por lo tanto, en el caso de Técnicas de Reproducción Humana Asistida el Código exige que quien dé a luz, además de eso, debe prestar la voluntad procreacional para que se pueda determinar en favor de ella la maternidad. Claramente, en el caso en debate la gestante jamás prestó voluntad procreacional, por ende, no se le puede asignar vínculo filial alguno».
El fallo, que ratifica la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, establece que el niño es hijo de quien dio a luz, en este caso, la gestante, y de quien consiente –uno de los integrantes del matrimonio– tal como lo prevé el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación. La Corte, sin embargo, destacó que la filiación legal que se otorga a la gestante no impide que los comitentes –la pareja gay– asuman el cuidado y la crianza del niño, tal como lo venían haciendo, y recordó que existen otros mecanismos como la adopción de integración para regular la situación de manera legal.
¿Cómo votaron los jueces?
Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz y Ricardo Lorenzetti rechazaron el planteo del matrimonio. “Es el Congreso de la Nación -y no los jueces- quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema, si es que decide hacerlo, pues se trata de una tarea ajena al Poder Judicial”, sostuvieron. Pero aclararon que no existe discriminación porque sería lo mismo para una pareja heterosexual. En disidencia, el juez Juan Carlos Maqueda votó por hacer lugar a la demanda.
¿Cómo se originó el caso?
Los demandantes contaron que se casaron en 2014 y, ante el deseo de ser padres, recurrieron a la técnica de gestación por sustitución o subrogación. Relataron que la mujer gestante se ofreció a ayudarlos de manera libre, altruista y en forma desinteresada, gestando a su hijo sin voluntad de ser progenitora. Contaron que recurrieron a un óvulo de una donante, que no fue la gestante, a quien se le transfirieron embriones constituidos con gametos de ambos, de los cuales se implantó uno solo.
Al momento de nacer J.P.S. y a efectos de obtener en forma inmediata un DNI, se inscribió en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, como progenitores, a la mujer gestante y a I.N.S., –uno de los papás– aun cuando ambos actores se consideran los padres “procreacionales”. Contaron que luego, mediante un examen de ADN, se comprobó que L.G.P. –el otro papá– es el aportante del material genético. Así se presentaron ante la jueza de 1ra. instancia solicitando que se adecúe la partida de nacimiento a la realidad socio-afectiva de su hijo. La accionada C.L.A. (gestante), madre de 3 hijos, al contestar la demanda aceptó el reclamo en todas sus partes y solicitó que se dictara sentencia haciendo lugar a la acción. El Juzgado de 1ra. Instancia admitió la demanda, hizo lugar a la impugnación de maternidad respecto de C.L.A. y declaró que J.P.S. es hijo de la pareja. Sin embargo, la sentencia fue apelada por el Ministerio Público Fiscal, recurso al que adhirió la Defensora de Menores de Cámara. Tras ser revocado en segunda instancia, y apelado por el matrimonio, llegó a la Corte.
El máximo tribunal fundamentó su decisión en el artículo 562 del CCyC que establece: “Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos” (énfasis añadido).
El riesgo del comercio y el turismo procreacional
En la Defensoría de Niñas, Niños y Adolescentes, están tramitando denuncias de niñas y niños nacidos a través de esta técnica que han sido anotados como propios por parejas heterosexuales y llevados al exterior: algunos están con graves conflictos, incluso, en algún caso se está pidiendo la repatriación porque, según se está investigando, podrían ser víctimas de redes de trata.
Al mismo tiempo, la Procuraduría de Trata y Explotación de Personas (PROTEX) colabora en dos causas donde se investigan por trata a clínicas en un caso de Córdoba y en otro de Santa Fe y Buenos Aires que estarían ofreciendo servicios de gestación por subrogación, donde captarían a mujeres de sectores vulnerables para llevar adelante los embarazos a cambio de dinero. Una causa está en manos de la jueza María Eugenia Capuchetti y de la fiscal Alejandra Mángano, y otra la tienen los fiscales de Córdoba, Enrique Senestrari y Carlos Gonella.
Lo cierto es que en el país esta técnica no está regulada. Pero tampoco está prohibida. En el anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial se había incluido un artículo para legislarla, pero finalmente fue eliminado. Tampoco dice nada al respecto la Ley N° 26.862 de acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida. Por el momento, es obligatoria en todo el país la intervención de la justicia de familia para autorizar u homologar estos procesos de maternidad subrogada. Hasta hace poco, a partir de un amparo colectivo que acaba de cesar este año y regía desde 2017, en la Ciudad de Buenos Aires bastaba con un acuerdo ante escribanos públicos y la inscripción del bebé en el Registro Civil como hijo de la persona que alegaba su maternidad/paternidad, sin tener que pasar por la justicia.
En el subte C se podían encontrar carteles de “búsqueda de madres que quieran trabajar en alquiler de vientre. Excelente apoyo laboral y médico. Excelente paga”, en los que convocaban a “mamás de entre 25 y 33 años”, contó a este diario Marisa Herrera. Para la abogada la falta de control judicial de los últimos años generó que en CABA se produjera un “uso y abuso” de la gestación por sustitución. No hay datos oficiales, pero de acuerdo con un relevamiento que hizo Herrera a raíz de un pedido de información pública, solo en el 2023 se inscribieron 65 nacimientos por esta técnica sin control judicial: 34 progenitores argentinos y 31 de extranjeros.
En el Congreso, hay un proyecto del diputado radical Julio Cobos, y otro de la senadora Anabel Fernández Sagasti que propone una regulación con diferencias. “La legislación es una decisión política. Si se legisla, hay que garantizar que no se favorezca el comercio y se use a mujeres pobres. Eso, lamentablemente, sabemos ya existe hoy”, agregó Minyersky.
En el mundo, hay diversos enfoques para legislar la gestación por subrogación. Está permitida en países como Ucrania, Albania, Armenia, Kazajistán, Georgia, Israel y en distintos lugares de EE.UU. -California, Colorado, Florida y Nueva York- y una localidad de México; y está prohibida de manera rigurosa en otros como Italia, España, Alemania, Suiza y Suecia.